Distinção entre princípio da norma mais favorável e princípio da condição mais benéfica

1. Conceito do princípio da norma mais favorável

O princípio da norma mais favorável, segundo Luiz de Pinho Pedreira da Silva, deve ser assim formulado: "havendo pluralidade de normas, com vigência simultânea, aplicáveis à mesma situação jurídica, deve-se optar pela mais favorável ao trabalhador" (in Principiologia do direito do trabalho. Luiz de Pinheiro Pedreira da Silva. São Paulo: LTr, 1999)

Amauri Mascaro Nascimento, ao abordar o princípio da norma mais favorável, defende que a regra jurídica mais favorável ao trabalhador ocupa o vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas, mas adverte que a aplicação da norma mais favorável encontra exceções, como nos casos de leis proibitivas do Estado e situações emergenciais (in Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho,. Amauri Mascaro Nascimento. 19ª ed. atual, São Paulo: Saraiva, 2004 - p. 289-290

Portanto, o princípio da norma mais favorável ao trabalhador impõe ao intérprete que, no caso de conflito entre duas ou mais normas jurídicas de Direito do Trabalho vigentes e aplicáveis à mesma situação jurídica, deve-se preferir aquela mais vantajosa ao trabalhador.

O fundamento legal desse princípio se encontra no art. 7º, caput, da CF que estabelece as garantias mínimas aos trabalhadores e, bem assim, no art. 620, da CLT que preceitua que as condições estabelecidas em convenção coletiva, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo. Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:

"Norma mais favorável ao trabalhador – Aplicabilidade. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas, dentre aquelas em vigor, será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador. Recurso acolhido para deferir o pedido de diferenças de adicional de insalubridade." (TRT 6ª Região, Proc. nº 00077/2003.906.06-00-0, Acórdão 2ª Turma, Relator Juiz Ivanildo da Cunha Andrade, DOPE 29/4/03)

2. Conceito do princípio da condição mais benéfica

Raros são os contratos que perduram por vários anos cujas cláusulas são mantidas até o final, pois as fontes formais do Direito do Trabalho são inúmeras e estão em constante mutação. Assim, com o passar do tempo, é natural que surjam conflitos intertemporais de duas ou mais regras jurídicas do Direito do Trabalho. Para solucionar esse conflito que envolve o confronto entre a regra nova e a derrogada, não só a doutrina, mas também a jurisprudência, lançam mão do princípio da condição mais benéfica.

Segundo AMÉRICO PLÁ RODRIGUES "a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável". (in Princípios de direito do trabalho,. Américo Plá Rodrigues. 3ª ed. Atual, São Paulo: LTr, 2000, pág. 131)

Alfredo J. Ruprecht é de opinião de que: "De acordo com esse princípio, os direitos que os trabalhadores adquiriram integram seu patrimônio e deles não podem ser privados por uma nova disposição, a menos que a lei disponha o contrário" (in Os princípios do direito do trabalho. Alfredo J. Ruprecht. São Paulo: LTr, 1995, págs. 26-27)

Como se vê, pelo princípio da condição mais benéfica, nos conflitos intertemporais de duas ou mais regras jurídicas tratando de determinada condição de trabalho, aplica-se àquela que confira melhor situação ao trabalhador, por força da aplicação da teoria do direito adquirido. O fundamento legal desse princípio está no princípio do direito adquirido que se encontra positivado no art. 5º, XXXVI, da CF e no art. 6º, caput e § 2º, da LICC e no art. 468, da CLT.

3. Distinção conceitual entre o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica

Após essas considerações iniciais, é possível perceber que a regra da norma mais favorável não se confunde com a da condição mais benéfica, pois a primeira pressupõe a vigência simultânea de duas ou mais normas regulando a mesma situação jurídica, enquanto a última supõe a existência de uma norma anterior e outra posterior (sucessão normativa).

Nesse sentido a lição apreendida do magistério Fernando Hoffmann "Também não se pode baralhar a regra da condição mais benéfica com a da norma mais favorável, pois, em poucas palavras, a última pressupõe a vigência simultânea de duas ou mais regras jurídicas, ao passo que a primeira necessariamente envolverá o confronto entre a regra nova e a derrogada, sendo a solução muitas vezes oferecida pelos autores com base nas mesmas teorias (acumulação, incindibilidade e orgânica)". (in O princípio da proteção ao trabalhador e a atualidade brasileira. Fernando Hoffmann. São Paulo: LTr, 2003 – pág. 114)

Luiz de Pinho Pedreira da Silva também estabelece distinção entre os dois princípios: "Já os princípios da norma mais favorável e da condição mais benéfica apresentam de comum o fato de depender a sua aplicação da existência de uma pluralidade de normas, diferenciando-se, entretanto, porque o princípio da norma mais favorável supõe normas com vigência simultânea e o princípio da condição mais benéfica sucessão normativa"(ob. cit. pág. 99)

Transcrevemos abaixo um julgado que trata do princípio da condição mais benéfica:

"O princípio da condição mais benéfica – Adicional extraordinário. O princípio da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta anteriormente reconhecida, que se modifica em face da adoção de condições que resultem mais benéficas para os trabalhadores. O art. 7º, ‘caput’, da Constituição Federal de 1988 o consagra, quando confere ao trabalhador direitos sociais como garantias mínimas. Logo, o asseguramento ao empregado de condição mais vantajosa a respeito de adicional extraordinário deverá prevalecer sobre a situação decorrente de lei, na ausência de norma proibitiva. Isto porque a possibilidade de melhorar a condição dos trabalhadores constitui uma exceção ao princípio da intangibilidade da regra imperativa hierarquicamente mais elevada (cf. Cabanellas – Tratado de Derecho Laboral – Buenos Aires, v. I)." (TRT 3ª Região, RO 06460/92, Ac. 2ª Turma, Relatora Juíza Alice Monteiro de Barros, DJMG 5/3/93, p. 106)

5. Conclusão

As regras da norma mais favorável e da condição mais benéfica ao trabalhador são duas formas de aplicação do princípio protetor, que mais do que nunca devem continuar a ser observadas não só pelo legislador, mas também pelo aplicador das leis para compensar a desigualdade econômica do trabalhador .

De fato. No Brasil, a grande maioria dos trabalhadores ainda não é capaz de livremente manifestar a vontade quanto aos direitos e as obrigações de cada um dos sujeitos da relação de trabalho e, por isso, o princípio protetor deve continuar a cumprir a relevante função de impedir a precarização do trabalho humano e a diminuição do patrimônio do hipossuficiente.

Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto

Ministro do STF suspende efeitos de decisão que considerou irregular terceirização de call center em empresa de telecomunicações

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (SFT), suspendeu os efeitos de decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) contrária à Vivo S/A Empresa de Telecomunicações, que afastou aplicação de dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) e considerou irregular a terceirização das atividades de atendimento a clientes (call center), por considerar que se trata de atividade essencial para o funcionamento das empresas telefônicas (atividade-fim).

Segundo o ministro Gilmar Mendes, enquanto a Súmula 331, inciso III, do TST limita a possibilidade de terceirização à atividade-meio das empresas de telecomunicações, o artigo 94, inciso II, da Lei Geral das Telecomunicações permite a contratação com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

"Em um juízo sumário de cognição, os termos utilizados não parecem ser sinônimos, o que evidencia a existência de fumus boni juris que justifica a concessão da medida liminar pleiteada. Esse entendimento é reforçado por outras decisões recentes do TST contrárias ao acórdão ora questionado.

Ademais, reconheço que a decisão reclamada pode acarretar graves prejuízos de difícil reparação ao reclamante, além de estar fundamentada em ato normativo cuja incerteza quanto à efetividade tem gerado insegurança", afirmou o relator.

Na ação ao STF (RCL 10132), a empresa sustentou que a Terceira Turma do TST teria descumprido a Súmula Vinculante 10, do Supremo, ao afastar a aplicabilidade de dispositivo da Lei Geral das Telecomunicações ao caso concreto.

A Súmula Vinculante 10 do STF dispõe que viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

O artigo 94, inciso II, da Lei Geral das Telecomunicações estabelece que a concessionária de serviço de telecomunicações poderá, observadas as condições e os limites estabelecidos pela agência reguladora, contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Fonte: Supremo Tribunal Federal, 12.02.2011

Trabalhador convocado indevidamente por nota em jornal deve ser indenizado

A 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS) condenou uma empresa a indenizar um ex-empregado por ter publicado seu nome em jornal de grande circulação, convocando-o a comparecer ao trabalho. Mesmo sabendo que o autor não ia trabalhar devido a uma outra reclamatária trabalhista, a ré o intimou publicamente a retornar ao emprego.

O reclamante atuou na reclamada por nove anos. Devido a frequentes atrasos no pagamento de salários e à falta de depósitos do Fundo de Garantia , decidiu ajuizar uma ação trabalhista de dispensa indireta, não retornando à empresa depois das férias.

Segundo os autos, logo após ser notificada da ação ajuizada pelo empregado, a empresa publicou nota em jornal solicitando seu retorno ou justificativa para as faltas, sob pena de caracterizar abandono de emprego e ser despedido por justa causa .

Em nova ação ajuizada pelo empregado, desta vez por danos morais decorrentes desta nota, o Juiz da 3ª Vara do Trabalho de Pelotas, Frederico Russomano, considerou a publicação lesiva à imagem do trabalhador e passível de abalar sua reputação profissional. Por isso, condenou a reclamada a pagar indenização de R$ 15,5 mil.

A empresa recorreu e a 8ª Turma do TRT-RS, mesmo reduzindo o valor da indenização para R$ 5 mil, também reprovou a atitude. "Em condições ditas normais, ou seja, quando o empregado deixa de comparecer ao trabalho e se encontra em local incerto e não sabido, a publicação de nota em jornal pelo empregador é um procedimento adequado e apto a salvaguardar responsabilidades.

Todavia, quando a publicação da nota em jornal é absolutamente desnecessária, como no caso dos presentes autos, a conduta da empregadora caracteriza atitude imprudente e pode gerar dano moral indenizável ao trabalhador", destacou o relator do acórdão, Juiz Convocado Wilson Carvalho Dias.

( Processo 0000221-80.2010.5.04.0103 )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 4ª Região Rio Grande do Sul, 07.02.2011

Trabalhador tachado de bêbado será indenizado

A boa fama profissional é um bem protegido por lei e a reparação por dano moral está prevista na Constituição Federal. Sabendo disso, um auxiliar de depósito e separador de um supermercado pediu na Justiça do Trabalho ressarcimento pela humilhação de ser chamado de bêbado e ter sido suspenso por três dias, devido à denúncia de um colega de consumo de bebida alcoólica em serviço, acusação que, após apurações, não foi comprovada.

Condenada a pagar indenização ao empregado, a WMS Supermercados do Brasil Ltda. apelou ao Tribunal Superior do Trabalho com o argumento de não haver provas contundentes a respeito do dano moral, mas o recurso foi rejeitado pela Oitava Turma.

O fato constrangedor, ocorrido em abril de 2008, foi relatado por uma testemunha que informou que o incidente aconteceu "bem na hora da reunião da hora do almoço" e acarretou repercussões dentro da empresa.

Afirmou, também, a existência de câmeras em todo o local de trabalho, razão pela qual o alegado consumo de bebidas alcoólicas, pelo autor, se realmente tivesse ocorrido, estaria registrado.

A indenização por danos morais foi definida na proporção de 1/12 da remuneração mensal do empregado (aí incluídos salário-base, horas extras e todas as parcelas que remuneram a jornada normal) pelo período de serviços prestados à da WMS.

Para a condenação, estabelecida por sentença da 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre e mantida pelo Tribunal Regional do Rio Grande do Sul, foi considerado também que a empresa realizou, durante um certo tempo, revistas pessoais por meio de apalpação dos empregados por um guarda.

Na reclamação, o trabalhador havia alegado, ainda, que havia câmeras internas que vigiavam os funcionários em toda a sua jornada. Além disso, queixou-se da existência de comunicação pelo sistema interno, de hora em hora, da produtividade individual, porque aqueles com baixa produção eram objeto de chacotas por parte dos chefes.

No entanto, o juízo de primeira instância considerou para a indenização apenas as revistas pessoais e a acusação e suspensão por consumo de bebida alcoólica, sem comprovação.

A WMS recorreu ao TST, pretendendo acabar com a condenação, mas a relatora do recurso de revista, ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, destacou que o Tribunal Regional "entendeu suficientemente comprovado os danos sofridos pelo autor".

Assim, a relatora considerou que, para afastar a conclusão acerca da indenização "seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST".

A ministra explicou, ainda, que são impertinentes à controvérsia os dispositivos de lei invocados pela defesa da empresa - artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT-, porque o TRT "não resolveu a lide à luz das regras de distribuição do ônus da prova, mas, sim, com fundamento na análise das provas constantes dos autos, consideradas suficientes pelo juízo".

Quanto a divergência jurisprudencial, a relatora considerou que as ementas apresentadas para comparação são inespecíficas, porque tratam de situações em que não foi comprovado o dano moral. A Oitava Turma, seguindo o voto da ministra Cristina Peduzzi, não conheceu do recurso de revista.

( RR - 103600-54.2008.5.04.0023 )

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, por Lourdes Tavares, 04.02.2011

Vigilante de companhia de energia elétrica ganha direito a adicional de periculosidade

A 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS) deferiu o pagamento de adicional de periculosidade a um vigilante que atuava da Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE).

O reclamante era vinculado a uma empresa de segurança que prestava serviço à Companhia. De acordo com o laudo pericial, o vigilante ficava exposto a risco de acidente com energia elétrica. Ele fazia ronda em todos os setores industriais, ingressando continuamente nas áreas de subestação, geração, sala de máquinas, turbinas, caldeiras, administração e depósito de cinzas.

O laudo pericial foi baseado a Lei nº 7.369/1985, que institui o adicional de periculosidade para empregados do setor de energia elétrica. A Juíza Rosâne Marly Silveira Assmann, da 2ª Vara do Trabalho de Bagé, não acolheu o laudo e indeferiu o pedido do autor. No entendimento da Magistrada, a lei não poderia ter sido interpretada extensivamente, compreendendo, também, a função de vigilante.

Porém, em decisão unânime, a 9ª Turma reformou a sentença. Conforme o relator do acórdão, Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, a Lei não limitou o direito ao adicional de periculosidade aos trabalhadores do setor de energia elétrica.

O Magistrado declarou que o adicional de periculosidade é devido a todos os empregados que trabalham com eletricidade em condições de risco, e não apenas aos chamados eletricitários. "Basta que o empregado desempenhe suas tarefas com aparelhos energizados ou com possibilidade de energização acidental, para caracterizar o risco da atividade", afirmou o relator. Cabe recurso à decisão.

( Processo 0079000-90.2009.5.04.0812 )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 4ª Região Rio Grande do Sul, 20.01.2011.

Justiça permite que empresa filme área de trabalho

Os empregados não estão livres de serem monitorados por câmeras no exercício de suas funções. A Justiça Trabalhista tem aceitado essa possibilidade, desde que a companhia respeite certos limites.O primeiro deles é que o funcionário saiba que está sendo filmado.

O segundo, é que o monitoramento exclua áreas como banheiros e refeitórios. Em recente decisão da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), os ministros rejeitaram recurso do Ministério Público do Trabalho da 17ª Região (ES) que, segundo a Corte, não conseguiu provar a existência de dano moral coletivo pela filmagem dos funcionários da empresa Brasilcenter Comunicações.

Os ministros mantiveram a decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 17ª Região. Segundo o TRT, a vigilância com câmera quando ocorre apenas no local efetivo de trabalho, terminais bancários e portas principais, não representa violação à intimidade do empregado.

O tribunal chegou a questionar "o que de tão íntimo se faz durante seis horas, trabalhando na atividade de telemarketing, que não possa ser filmado".

Os desembargadores ainda consideraram razoável a justificativa da empresa, ao utilizar o monitoramento, de que teria a necessidade de proteger seu patrimônio, por possuir peças de computador que poderiam ser furtadas.

No TST, o relator, ministro Mauricio Godinho Delgado, também entendeu que não havia violação aos preceitos constitucionais alegados pelo Ministério Público.

Para a advogada trabalhista Patrícia Medeiros Barboza, do Campos Mello Advogados, existe uma tendência na Justiça Trabalhista de admitir o monitoramento. "O empregador tem o poder de monitorar". "Além do mais qual seria a diferença de colocar um fiscal na produção e uma câmera?", diz.

No entanto, ela afirma que o resultado filmagem não pode ser utilizado para outros fins. Caso, por exemplo, de um vigilante que divulgou um desses vídeos na internet. A Justiça condenou a empresa pelo dano causado aos trabalhadores. Segundo ela, há decisões do TST que preferem a filmagem à revista, por ser menos invasiva.

As empresas, porém, que filmam o banheiro têm sido condenadas por dano moral pelo TST. No ano passado, em decisão da 1ª Turma, o ministro Lelio Bentes afirmou que essa conduta extrapola os limites do poder de direção e causa constrangimento com violação ao direito à intimidade.

Fonte: Valor Econômico, por Adriana Aguiar, 20.01.2011

Reforma trabalhista

Finalmente, e felizmente, há um fato novo no debate sobre a reforma trabalhista: o

Sindicato dos Metalúrgicos do ABC paulista está propondo que as empresas e os trabalhadores sejam autorizados a negociar a aplicação de direitos previstos em lei em seus respectivos locais de trabalho. Para que os dois lados possam negociar a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) haverá duas condições.

Primeiro, a empresa deve reconhecer previamente a representação sindical dos trabalhadores no seu âmbito. Segundo, o sindicato tem de comprovar que representa realmente os trabalhadores da empresa.

Satisfeitas essas duas condições, a nova lei oferecerá garantias e segurança jurídica para que empresários e trabalhadores "reformem" normas específicas, adaptando a sua aplicação às necessidades específicas compartilhadas.

A proposta é fruto da prática de um modelo de relações de trabalho diferente do usual que esse sindicato e as empresas parceiras têm desenvolvido, especialmente nos últimos 15 anos.

Tudo começou há 30 anos, quando surgiram as primeiras comissões de fábrica. Naquela época, o ambiente social e econômico aprofundava o conflito entre trabalho e capital.

A ditadura havia ampliado a distância ideológica entre sindicalistas e empresários. O País tinha taxas de inflação altíssimas, que alimentavam as pautas salariais e produziam impasses nas datas-base.

O Estado - representado pelo Ministério do Trabalho e pela Justiça do Trabalho - era o ator principal na administração dos conflitos trabalhistas. Nos anos 1990, a abertura da economia, o fim da inflação e a reestruturação do sistema produtivo produziram um choque naquele modelo.

No início daquela década, o conflito aberto aprofundou-se. Mas, aos poucos, os dois lados começaram a perceber que precisavam se entender para sobreviver e que a melhor maneira de administrar as suas diferenças seria a negociação direta.

A ideologia não desapareceu, mas passou a ter a companhia do pragmatismo. O autoritarismo das empresas foi substituído pelo diálogo. A partir do final dos anos 1990 e ao longo da primeira década do novo século, um novo modelo de relações de trabalho emergiu no ABC paulista.

A nova relação permitiu que os dois lados pudessem enfrentar diversos momentos difíceis sem rupturas e tem produzido saídas originais e criativas. Os resultados poderiam ser até mais expressivos, não fosse a restrição imposta pela legislação trabalhista.

Em diversas ocasiões, quando trabalhadores e empresas avançaram para além da lei, foram "censurados" pela fiscalização dos Ministérios do Trabalho e da Previdência Social. Algumas empresas foram notificadas e multadas e se viram obrigadas a recuar.

O pior de tudo é que cada inovação acaba produzindo passivos trabalhistas, porque muitos trabalhadores, quando são desligados, vão à Justiça do Trabalho reclamar os seus direitos, que, embora previstos em lei, haviam sido reformatados pela negociação coletiva.

O estágio avançado e maduro das relações de trabalho no ABC mostra que existe uma opção ao modelo atual e que para assegurá-la o País precisa encontrar uma nova base legal para a negociação coletiva.

Os dois últimos presidentes tentaram reformar a legislação, mas não foram muito longe. Fernando Henrique Cardoso introduziu a possibilidade de alterar alguns direitos individuais por meio da negociação coletiva. Luiz Inácio Lula da Silva reconheceu as centrais como entidades sindicais e concedeu-lhes o direito de participar da receita da Contribuição Sindical. Ambas as estratégias foram incoerentes.

Fernando Henrique ampliou o espaço da negociação sem assegurar o seu pressuposto, a representação. Lula, por sua vez, ampliou a representação para cima, sem considerar a má qualidade da representação na base. Nenhum dos dois cogitou de melhorar e ampliar a representação.

O modelo do ABC começa exatamente no ponto em que nenhum dos presidentes tocou: a legitimação da representação no local de trabalho.

As empresas reconheceram o direito de os empregados terem sua representação e o sindicato reconheceu a legitimidade do objetivo econômico dessas empresas.

A partir daí, os dois lados construíram a relação madura de hoje. Para continuar avançando precisam de segurança jurídica e este é o objetivo da proposta.

A nova lei oferecerá às empresas e aos trabalhadores do ABC paulista o respaldo para ajustar a legislação trabalhista às suas necessidades. É possível replicar o modelo no Brasil inteiro? Claro que não, e nem é esse o objetivo dessa proposta.

Os metalúrgicos do ABC paulista sabem que para a grande maioria dos trabalhadores brasileiros a fonte principal e quase única de direitos tem sido a legislação, pois os sindicatos são pouco representativos.

Já para a grande maioria das empresas brasileiras, o diálogo com os trabalhadores ainda é feito por meio do sindicato patronal. Mas já existem muitos casos de diálogo direto entre empresas e trabalhadores.

A nova lei oferecerá segurança jurídica para que essas empresas e esses trabalhadores avancem. É uma estratégia inteligente, pois não ameaça ninguém. Introduz a reforma trabalhista por adesão, apenas para quem a quiser. Empresas e trabalhadores que não se sentirem seguros com a idéia não precisarão adotá-la. Os que aderirem terão autonomia para negociar as condições de trabalho. Mais do que trocar o legislado pelo negociado, substituirão a legislação pela representação.

(*) Professor da ( FEA-USP ), é Presidente da Associação Instituto Brasileiro de Relações de Emprego e Trabalho ( IBRET ).

Fonte: O Estado de São Paulo, por Hélio Zylberstajn (*)