Ônus de provar é de ambas as partes no processo

Ônus da prova significa o dever que a parte autora, ou seja, aquela que propõe a ação, tem de provar aquilo que está alegando contra a parte ré. De acordo com a CLT e com o Código de Processo Civil, esse ônus é relativo porque, ainda que a reclamada não tenha o ônus da prova, justamente porque está sendo acusada, tem a obrigação de rebater as provas produzidas pelo reclamante, caso queira se livrar da acusação.

O ônus da prova foi o tema central de uma decisão da 4ª Turma do TRT-MG que manteve a condenação de uma empresa mineira do ramo da construção ao pagamento de horas-extras. É que o reclamante demonstrou a prática recorrente de horas-extras apresentando seus comprovantes de pagamento. A empresa, por sua vez, apresentou cartões de controle de ponto referentes a apenas um período da duração do contrato de trabalho, mas não se sua totalidade. Também não produziu nenhuma prova testemunhal que pudesse afastar as alegações do reclamante.

Para o juiz convocado relator do recurso, Paulo Maurício Ribeiro Pires, mesmo que não esteja incumbida do ônus da prova, a parte acusada pode e deve trazer aos autos elementos que levem o juiz a decidir a seu favor.

O magistrado acrescenta que a distribuição do ônus probatório só tem consequência prática quando as partes não produzem qualquer prova. Daí, a decisão pesa contra quem teria, legalmente, essa obrigação de provar.

Assim, a sentença foi mantida e a empresa condenada ao pagamento de horas-extras referentes aos meses cujos controles de ponto não foram apresentados pela reclamada.

( ED 0000832-95.2010.5.03.0059 )

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região Minas Gerais,17.08.2011

Juiz nega retirada de informações de blog considerando a liberdade de expressão

"O Poder Judiciário não pode dar respaldo à violação da honra das pessoas, impedido o ilícito. Entretanto, se não há, neste momento, demonstração de que os fatos narrados no blog são verdadeiros, também não há qualquer indício de que sejam falsos. Por isso, não resta demonstrada a existência do animo de difamar". Com estas palavras, o Juiz da 6ª Vara Cível indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto pela empresa LEMA SEGURANCA LTDA contra Darione de Melo Silva, para que este retirasse textos publicados em seu blog. O magistrado, na mesma decisão, designou audiência preliminar para conciliação, defesa e demais atos, na forma do art. 277 do CPC. 

A empresa LEMA SEGURANCA LTDA propôs ação cominatória de obrigação de fazer e de indenização de danos morais em desfavor de Darione de Melo Silva, para que este retirasse textos publicados em seu blog, por entender que são violadores de sua honra e reputação, levantando suspeitas sobre sua idoneidade, acusando-a de fraude em licitação. Em sua decisão o Juiz esclarece que a "antecipação da tutela depende da verossimilhança da alegação do autor, baseado em prova segura e receio de dano irreparável ou de difícil reparação, como previsto no art. 273, incisos I e II do CPC." No caso, escreve o juiz não ter vislumbrado "a verossimilhança da alegação da existência de ilícito", concluindo: "ao menos nesse juízo preliminar, que as matérias escritas pelo réu inserem-se no exercício regular de sua liberdade de expressão, não importando em violação dos direitos da ré." Acrescenta ainda, que "por se tratar de assunto de interesse público, destaca-se o cumprimento da função institucional da imprensa de levantar debates sobre os temas de interesse da sociedade, assegurando a transparência indispensável à sobrevivência do regime democrático".
Nº do processo: 2011.01.1.148165-7
Fonte: TJDF - Tribunal de Justiça do Distrito Federal - 16/08/2011

Brasil Telecom condenada a ressarcir carro enroscado em fiação telefônica

A 1ª Câmara de Direito Público do TJ, por unanimidade de votos, confirmou sentença da comarca de Lages que condenou a Brasil Telecom S.A. ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 7,9 mil a Bernardi Reboque e Estacionamento Ltda. 

Segundos os autos, no dia 17 de março de 2006, a empresa foi chamada a prestar socorro a um veículo enguiçado e, ao colocá-lo em cima de seu caminhão, acabou enroscando na fiação telefônica. Após chamar a polícia militar, foi constatado que os fios, pertencentes a empresa de telefônia, estavam fora do padrão, o que provocou danos no para-brisa, no vidro, nas portas laterais e no teto do veículo. A empresa de reboque disse, ainda, que seu veículo mede 4,35m, ou seja, está 5cm abaixo da altura máxima permitida pela resolução n.º 12/98 do Contran, que permite caminhões com altura até 4,40m. Além disso, a fiação estava abaixo da altura permitida e não havia nenhuma sinalização ou placa informando tal fato.Condenada em 1º grau, a Brasil Telecom apelou ao TJ. Sustentou que não ficou provado que os fios que danificaram o automóvel rebocado pertenciam à empresa. Afirmou, também, que a Bernardi Reboque e Estacionamento apenas juntou orçamentos dos danos causados, mas não demonstrou que pagou o conserto.“A empresa de telefonia não logrou afastar sua responsabilidade. Apenas juntou documentos que, em tese, comprovam que outras empresas atuam no ramo de telefonia no Estado de Santa Catarina. Não há sequer indício de que outras companhias atuam no mesmo local onde ocorreu o acidente. Por outro lado, a empresa de reboque comprovou a realização do conserto e o pagamento do serviço, razão pela qual está plenamente configurada a subrogação nos direitos proprietário do veículo (…) “, afirmou o relator da matéria, desembargador substituto Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. (Apelação Cível n. 2007.040769-0)
Fonte: TJSC - Tribunal de Justiça de Santa Catarina - 09/08/2011

Supremo inicia debate sobre prazo de prescrição quanto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou nesta quinta-feira (4) julgamento que deverá definir se haverá ou não mudança no prazo de prescrição para o trabalhador reclamar o não recolhimento do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) por empregadores e tomadores de serviço.

Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do próprio Supremo fixam o prazo de 30 anos, mas o ministro Gilmar Mendes propôs hoje uma revisão desse entendimento ( RE 522897).

Para ele, a prescrição de 30 anos deve ser substituída pelo prazo previsto no inciso 29 do artigo 7º da Constituição Federal, que fixa o tempo de cinco anos para que trabalhadores urbanos e rurais possam cobrar créditos resultantes das relações de trabalho. O dispositivo prevê ainda que esse prazo de prescrição é de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

A ministra Ellen Gracie acompanhou o relator, mas o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Ayres Britto. "Tenho reflexões sobre o tema e quero revê-las. Por isso, peço vênia para obter vista dos autos", disse.

Revisão de jurisprudência

O ministro Gilmar Mendes explicou que a jurisprudência do Supremo sobre o tema, fixada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 100249, tem mais de 20 anos, é anterior à Constituição 1988, e deve ser revista. Ele ressaltou que essa jurisprudência é consentânea com o disposto na atual Constituição quando determina que o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que não tem caráter tributário.

Mas, segundo ele, o mesmo não ocorre em relação ao prazo prescricional de 30 anos para a propositura das ações relativas ao não pagamento do FGTS, um crédito resultante das relações de trabalho e que, portanto, deve seguir a regra do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição.

"Não obstante a nova ordem constitucional, esta Corte continuou a perfilhar, em ambas as Turmas, a tese da prescrição trintenária", disse. "Entendo, com a devida vênia de meus pares e daqueles que me precederam nesta Corte, que o tema deve ser revisto à luz do que dispõe a ordem constitucional vigente", reafirmou.

Para o ministro, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988 não mais subsistem as razões antes invocadas para a adoção do prazo de prescrição de 30 anos.

Modulação

Ao defender a aplicação do prazo de cinco anos previsto no inciso 29 do artigo 7º da Constituição, o ministro Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que fixam o prazo de 30 anos para a prescrição dos créditos de FGTS, ou seja, do parágrafo 5º do artigo 23 da Lei 8.036/90 e do artigo 55 do Decreto 99.684/90.

Mas levando em conta que por mais de 20 anos o STF e o TST mantiveram o prazo de 30 anos, ele propôs uma modulação dos efeitos da decisão como forma de preservar o princípio da segurança jurídica.

O ministro sugeriu que os efeitos de inconstitucionalidade das normas somente tenham eficácia para processos ajuizados após a decisão do Supremo sobre o tema. Essa posição também foi adotada pela ministra Ellen Gracie.

A matéria foi levada ao Plenário por meio de um Recurso Extraordinário (RE 522897) em que o Estado do Rio Grande do Norte contesta decisão do TST que aplicou a Súmula 95 daquela Corte ao caso de uma trabalhadora.

Editada em 1980, essa súmula determina que "é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS". Apesar de o enunciado ter sido extinto, o prazo prescricional de 30 anos está mantido na redação da Súmula 362, também do TST.

Fonte: Supremo Tribunal Federal, 05.08.2011

Projeto define o que causa o dano moral

Pelo projeto, a indenização será fixada entre 10 e 500 salários mínimos Tramita na Câmara o Projeto de Lei 523/11, do deputado Walter Tosta (PMN-MG), que define dano moral e estabelece a pena a ser aplicada a quem comete esse delito. Conforme a proposta, dano moral é todo aquele em que haja irreparável mácula à honra subjetiva de pessoa natural ou jurídica. O texto especifica 24 condutas consideradas lesivas à moral, entre elas: inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, assédio moral no trabalho e demonstração pública de discriminação racial, política, religiosa e de gênero.

Segundo Tosta, o dano moral é controverso na legislação vigente. Ele diz que os artigos 186 e 187 do Código Civil (Lei 10.406/02) trazem norma relativa ao assunto, mas “de forma genérica”. Por falta de ordenamento jurídico claro, afirma o deputado, “grandes empresas e cidadãos abastados assumem o risco por ser notória a baixa probabilidade de condenação”.

Pelo projeto, a indenização será fixada entre 10 e 500 salários mínimos (R$ 5.540 a 272.500, atualmente) e levará em conta o potencial econômico da vítima e o do autor do dano. Nos casos de ação coletiva ou de efeito vinculante (válido para todos), não há valor máximo.

As demais condutas definidas como dano moral no texto são:
- cobrança indevida de valores;
- contratação em relação de consumo, sem a anuência formal expressa do consumidor;
- realização de revista em consumidor;
- venda de passagem para veículo de transporte coletivo cujas vagas estejam esgotadas;
- fornecimento de produto fora das especificações técnicas ou adequadas às condições de consumo;
- fornecimento de produto alimentício contaminado, fora do prazo de validade ou em condição diversa das estipuladas pelas normas sanitárias;
- disposição de cláusula leonina ou abusiva em instrumento de contrato;
- cobrança, por qualquer meio, em local de trabalho;
- exposição vexatória no ambiente de trabalho;
- descumprimento das normas da medicina do trabalho;
- erro médico que cause dano à vida ou à saúde do paciente;
- exposição da vida ou da saúde de outrem a risco;
- exposição de dados pessoais, sem a anuência formal da pessoa exposta;
- veiculação por meio de comunicação em massa de notícia inverídica;
- comprovada exposição pública de caso extraconjugal;
- violação do dever de cuidado;
- abuso no exercício do poder diretivo;
- interrupção injustificada do fornecimento de serviço essencial;
- exposição vexatória ou não consentida da imagem pessoal;
- denegar direito expresso em lei;
- qualquer ato ilícito, ainda que não gere dano específico.

Lei atual
Conforme o Código Civil, comete ato ilícito aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Tramitação
O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado apenas pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Fonte: www.correiodoestado.com.br com informações da Agência Câmara de Notícias - 01/08/2011

Justiça considera Fator Acidentário de Prevenção - FAP ilegal e livra empresas

Depois de decisões iniciais contrárias aos contribuintes, os tribunais começam a entender que o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), criado no ano passado, é ilegal ou inconstitucional. Foi o caso da rede de supermercados Peralta, que conseguiu decisão de mérito da 22ª Vara Federal de São Paulo considerando que a regulamentação da alíquota, expressa só em decreto, viola o princípio da legalidade.

O fator, que considera informações específicas de cada contribuinte, aumenta ou diminui o valor do Seguro Acidente de Trabalho (SAT), que é de 1%, 2% ou 3%, conforme o grau de risco da atividade das empresas, classificados em leve, médio e grave.

O FAP vai de 0,5% a 2%, ou seja, a alíquota de contribuição pode ser reduzida à metade ou dobrar, chegando a até 6% sobre a folha salarial. O enquadramento de cada empresa depende do volume de acidentes e os critérios de cálculo consideram índices de frequência, gravidade e custo.

A Justiça continua livrando milhares de empresas de pagar o FAP levando em conta, principalmente, a ofensa à legalidade, já que seus métodos não estão previstos em lei. Além disso, não são divulgados os critérios do pagamento, nem o enquadramento de outras empresas, dados que estariam protegidas por sigilo. A Justiça tem entendido que essa posição fere o contraditório e a ampla defesa.

No caso do Peralta, o juiz José Henrique Prescendo afirmou que a regulamentação do fator "implicou em ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, na medida em que a complexidade dos critérios de apuração do FAP não permite ao contribuinte conferir a exatidão do índice que lhe é fornecido pelo fisco". Ou seja, há um acréscimo por "dados que o contribuinte sequer tem acesso, o que o obriga a aceitar uma alíquota arbitrariamente imposta".

O advogado Thiago Taborda Simões, do Simões Caseiro Advogados e responsável pelo caso, afirma que a questão da ilegalidade tem sido a mais acolhida pelos tribunais. Mas, para ele, é mais forte o fato de o Decreto 6.957/09 estabelecer critérios diferentes dos que a Constituição autoriza (artigo 195, parágrafo 9º) para a flexibilidade de alíquotas das contribuições sociais.

Recentemente, o escritório, que tem mais de 100 ações sobre o tema, obteve um acórdão favorável do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com sede em Brasília. Algo inédito. E também conseguiu decisão representando a Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas (Aberc), que engloba cerca de 100 companhias, entre elas a Sodexo do Brasil.

Pela associação, o advogado já entrou com duas ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF). "Isso sinaliza uma melhor absorção do assunto pelo Judiciário para julgamento em favor do contribuinte".

Enquanto aguardam definição dos tribunais superiores - STF e Superior Tribunal de Justiça (STJ), chefiado pelo ministro Ari Pargendler -, as empresas devem continuar questionando o FAP. "A regulação é cheia de vícios e os enquadramentos trazem impactos enormes para as companhias", diz Simões. No entanto, ainda há decisões aprovando o mecanismo.

"Em primeira instância e no TRF da 4ª Região os juízes estão mais sensíveis aos argumentos dos contribuintes. No TRF-1 há muitas ações e poucos ganhos", diz Simões. "No geral, a Justiça ainda está dividida, mas as empresas conseguem sucesso contra o FAP em até 40% dos casos", estima o advogado.

Ele destaca que tem orientado as empresas a não se absterem de recolher o FAP com sua alíquota e, quando houver trânsito em julgado, fazer a compensação.
Fonte: Diário do Comércio, Industria e Serviços, por Andréia Henriques , 20.07.2011

A Google Brasil indenizará menor difamado por comunidade do Orkut

A Google Brasil terá que indenizar um usuário em R$ 12 mil, por danos morais, devido a ofensas sofridas na rede.

Adriana Nunes, mãe e representante do menor, conta que foi criada uma comunidade no site de relacionamentos “Orkut” em 2008 que ofendia seu filho e que, em 2009, roubaram a senha do perfil do menino no portal e usaram-na para continuar a ofendê-lo e aos seus amigos. Ela enviou vários pedidos de retirada do ar da página ofensiva, porém não foi atendida. Ainda segundo ela, os fatos abalaram seu filho, que na época estava apenas com 13 anos de idade e acabou precisando de tratamento psicológico. A Google argumentou que não poderia ser responsabilizada pelos danos sofridos pelo autor, pois este é menor de idade e, portanto, pelo termo de política do site, ele estaria expressamente proibido de utilizar a página de relacionamento “Orkut”. Os desembargadores que compõem a 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro fundamentaram sua decisão na afirmativa de que, embora a Google não tenha criado a comunidade que atentou à honra do autor, omitiu-se em retirá-la de circulação, mesmo diante da denúncia. Para eles, mesmo que o fato não tenha tido uma grande repercussão, este colocou o menor em uma situação vexatória. 
Nº do processo: 0048941-58.2009.8.19.0002
Fonte: TJRJ - Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - 19/07/2011